Die nachstehenden Texte sind Auszüge aus:

Hilty, Reto M. und Seemann, M (2009) Open Access - Zugang zu wissenschaftlichen Publikationen im schweizerischen Recht (Rechtsgutachten zu Open Access, erstellt im Auftrag der Universität Zürich).

Urheberrecht

Die massgebenden Rechtsgrundlagen sind aus schweizerischer Perspektive das Urheberrechtsgesetz (URG) und mehrere internationale Abkommen, insbesondere der WIPO-Urheberrechtsvertrag (WIPO Copyright Treaty, WCT) und die Revidierte Berner Übereinkunft (RBÜ).

Schutzobjekt des schweizerischen Urheberrechts sind Werke als „geistige Schöpfungen“ (Art. 2 Abs. 1 URG), und zwar grundsätzlich unabhängig von ihrer Verkörperung in einem Werkexemplar. So ist z.B. nicht ein Aufsatz in einer bestimmten grafischen Gestaltung geschützt, sondern nur der Aufsatz „an sich“.

Geistige Schöpfungen geniessen nur soweit den Schutz des Urheberechts, als sie „individuellen Charakter“ haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Bei den wissenschaftlichen Werken, die im Gesetz eigens erwähnt werden (Art. 2 Abs. 2 lit. a und d URG), ist der individuelle Charakter weniger im Inhalt des Werks zu suchen – denn der Inhalt wird stark durch die Sachlogik bestimmt –, sondern mehr in der konkreten sprachlichen bzw. stilistischen Gestaltung, in der Formulierung und Gliederung des Stoffes. Wissenschaftliche Publikationen geniessen in der Regel Urheberrechtsschutz, solange es sich nicht um die blosse Zusammenstellung von Daten handelt.

Das Urheberrecht der Schweiz besteht aus einer Reihe von Teilbefugnissen (Art. 9–15 URG). Dazu zählen zunächst die Verwendungsrechte wie z.B. die Rechte auf Vervielfältigung, Verbreitung und Zugänglichmachung des urheberrechtlichen Werks (Art. 10 URG). Im Weiteren hat der Urheber das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft und das Recht, über die Erstveröffentlichung des Werks zu entscheiden (Art. 9 URG) sowie das Recht auf Integrität seines Werks (Art. 11 URG). Daneben bestehen Rechte, die sich auf einzelne Werkexemplare beziehen (Art. 13–15 URG) wie z.B. das Recht auf Zutritt zum Originalexemplar. Die einzelnen Befugnisse können wiederum weiter unterteilt werden. Bei Open-Access-Nutzungen und den in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Verträgen ist jeweils genau zu prüfen, welche Teilbefugnisse des Urheberrechts betroffen sind.

Das Urheberrecht unterliegt gewissen Schranken (Art. 19 ff. URG). Soweit die Verwendung eines Werks unter eine Schrankenbestimmung fällt, darf sie frei, d.h. auch ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhabers erfolgen; sie unterliegt aber je nachdem einer Vergütung (z.B. Art. 20 URG). Für Open-Access-Nutzungen von Interesse sind vor allem die Schranken des persönlichen Gebrauchs (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG), des betriebsinternen Gebrauchs (Art. 19 Abs. 1 lit. c URG) und der Anfertigung von Archivierungsexemplaren (Art. 24 Abs. 1 und 1bis URG).

Wettbewerbsrecht

Open-Access-Plattformen bilden einen Teil der Verlagsbranche bzw. stellen eine potentielle Konkurrenz zu ihr dar. Deshalb sind auch wettbewerbsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen. Die massgebenden Rechtsgrundlagen sind das Kartellgesetz (KG) und das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

In Bezug auf Open Access steht die Frage im Zentrum, inwieweit wissenschaftliche Verlage hinsichtlich der Preisgestaltung und des Zugangs zu den von ihnen kontrollierten Werken einer wettbewerbsrechtlichen Kontrolle unterliegen.

Vertragsrecht

Die Einräumung von Urheberrechten an wissenschaftlichen Werken erfolgt durch Verträge. Im Zusammenhang mit Open-Access-Nutzungen von Interesse sind vor allem Verlagsverträge sowie Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die bei Zustimmung der beteiligten Parteien ebenfalls Vertragsqualität haben. Die massgebenden Rechtsgrundlagen sind in der Schweiz das Obligationenrecht (OR), insbesondere das Verlagsvertragsrecht (Art. 380 ff. OR), sowie die urhebervertragsrechtlichen Grundsätze, die zum Teil in Art. 16 URG ihren Ausdruck gefunden haben.

Verträge gehen dem dispositiven Gesetzesrecht, nicht jedoch dem zwingenden Gesetzesrecht vor. Das Verlagsvertragsrecht gemäss Art. 380 ff. OR ist durchwegs dispositiv, und das URG enthält praktisch keine spezifisch urhebervertragsrechtlichen, zwingenden Regeln. Das bedeutet, dass die Vertragsparteien grundsätzlich von diesen Regeln abweichen können. Wird in einem Verlagsvertrag z.B. festgehalten, dass eine Zweitveröffentlichung des Werks in einem Repositorium ausgeschlossen oder nur zu bestimmten Bedingungen erlaubt ist (z.B. unter Weglassung von Verlagslogo und Verlagsseitenzahlen), so bestehen in aller Regel keine gesetzlichen urheber- oder verlagsvertragsrechtlichen Regeln, die eine solche Klausel verbieten würden.

Zwingend ist indessen die kartellrechtliche Vorschrift von Art. 7 KG betreffend unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Sie findet im vorliegenden Zusammenhang aber nur in vereinzelten Ausnahmefällen Anwendung.

Internationales Privatrecht

Bei internationalen Verhältnissen, z.B. einem ausländischen Verlag, ist jeweils das anwendbare Recht zu bestimmen, d.h. es ist zu klären, ob der fragliche Sachverhalt nach schweizerischem oder nach einem ausländischen Recht zu beurteilen ist. Vorab muss bestimmt werden, ob ein Gerichtsstand in der Schweiz besteht; die Rechtsgrundlagen hierfür bestehen vor allem im Lugano-Übereinkommen (LugÜ) und im schweizerischen Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG). Ist ein schweizerisches Gericht zuständig, beantwortet es die Frage nach dem anwendbaren Recht nach Massgabe des schweizerischen Kollisionsrechts, das wiederum im IPRG geregelt ist.

Für Urheberrechtsverletzungen gilt grundsätzlich das Schutzlandprinzip, d.h. es ist das Recht desjenigen Staates anwendbar, für dessen Territorium der Urheberrechtsschutz beansprucht wird (Art. 110 Abs. 1 IPRG).

Von Urheberrechtsverletzungen zu unterscheiden sind jedoch Vertragsverletzungen. Verlagsverträge unterstehen grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Verlag seine Niederlassung hat (so die herrschende Lehre in Auslegung von Art. 117 IPRG). Zudem ist jeweils zu prüfen, ob die Parteien eine gültige Vereinbarung über das anwendbare Recht abgeschlossen haben; eine solche geht gegebenenfalls vor.

Weitere Aspekte

Strafrecht: Es ist darauf hinzuweisen, dass urheber- oder wettbewerbsrechtliche Gesetzesverstösse nicht nur zivilrechtliche, sondern auch strafrechtliche Konsequenzen haben können (Art. 67 ff. URG, Art. 54 ff. KG, Art. 23 ff. UWG).

Öffentliches Recht: Die Zugänglichmachung von wissenschaftlichen Publikationen erfolgt oft durch öffentlichrechtliche Institutionen und hängt insofern in vielfältiger Hinsicht auch von öffentlichrechtlichen Aspekten ab. Zu erwähnen sind z.B. die Organisationsvorschriften von Universitäten und Bibliotheken, das Arbeitsrecht von Forschern an Universitäten sowie die universitären Promotionsordnungen mit ihren Regeln über die Online-Publikation von Dissertationen.

Weiterführende Links

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